Ich will mal bezüglich der Tester - Problematik auf Folgendes hinweisen, weil es ja nicht sein muss, dass man da in etwas rein gerät.
Also: Was den Handel mit Testern angeht, so hatte der Bundesgerichtshof 2007 eine Strafbarkeit nach dem Markengesetz ( aus eher formalen Gründen) abgelehnt, wodurch die Frage auftauchte, ob dann nicht eine Strafbarkeit wegen Hehlerei gegeben sein kann. Das Markengesetz geht dem allgemeinen Strafrecht als "lex specialis" vor und wenn man den oder die Täter schon nicht nach dem Markengesetz drankriegen konnte, dann hat man eben die Frage nach der Strafbarkeit wegen Hehlerei aufgeworfen.
Ich hoffe, bis hierhin ist das soweit verständlich, denn Leute "vom Fach" drücken sich ja manchmal seltsam aus.
Es gibt dazu einen ganz guten Aufsatz, der auch für Leute, die nicht "vom Fach" sind, nachvollziehbar erläutern könnte, warum es eben weiter problematisch ist, Tester zu verkaufen, zum Verkauf anzubieten oder zu auch erwerben.
Ja, auch der ( käufliche !) Erwerb ist nicht ohne, denn es kommt darauf an, ob man einen Tester als solchen erkennen kann. Und wenn "Not for Sale" o.ä. draufsteht, dann kann man das.
Also, der Aufsatz ist dieser hier:
"Das Kernstrafrecht als Rettungsanker bei Markenverstößen - zur Strafbarkeit des unbefugten Handelns mit Parfum-Testern" von Prof. Dr. Hans Kudlich und RA Dr. Clemens Kessler, original erschienen in: NStZ 2008 Heft 2, 62 - 67.
Leider finde ich ihn nicht öffentlich zugänglich, aber möglicherweise hat jemand anders mehr Glück. Aus der Datenbank darf ich den Text nicht kopieren und anderen zur Verfügung stellen - sorry
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Im Wesentlichen geht es darin aber um die vorgenannte Problematik.
Nun gibt es eine neue Entwicklung, die sich auf der europäischen Ebene abspielt, die aber auch in Deutschland natürlich entsprechend umgesetzt werden muss. Ein Kläger würde sich durchaus auf das entsprechende Urteil des EuGH (Europäischer Gerichtshof) berufen können und es wird gemäß dieser neueren Entwicklung sicher auch hier bei uns demnächst die entsprechende Umsetzung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Markenrecht geben, welche dann nicht nur einen Schadensersatzanspruch des entsprechenden Herstellers manifestiert ( also zivilrechtlicher Natur ist), sondern eben doch auch eine Strafbarkeit direkt gemäß § 143 Markengesetz begründen wird. Damit stellt sich dann auch die Frage nach der Hehlerei nicht mehr, denn das Markengesetz geht ja - wie oben beschrieben - als spezielleres Gesetz dem Strafgesetz als solchem vor und dann muss nicht mehr hin - und her überlegt werden, wonach man denn nun bestraft - man macht es einfach !
Zur Entwicklung auf europäischer Ebene daher Folgendes:
"Der Bundesgerichtshof hatte noch mit Urteil vom 15.02.2007, Az.: I ZR 63/04, angenommen, dass der Verkauf von Parfüm-Testern nicht markenrechtswidrig ist, da eine sogenannte Erschöpfung eingetreten ist. Eine Erschöpfung im markenrechtlichen Sinne ist dann eingetreten, wenn die Ware mit Zustimmung des Markeninhabers in der Europäischen Union in den Verkehr gebracht wurde.
Nachdem dann dementsprechend auch keine Strafbarkeit direkt nach dem Markengesetz vorliegen konnte, hat man sich der Frage gewidmet, ob das dann nicht Hehlerei ist - das wird größtenteils sehr wohl in Erwägung gezogen.
Nachdem jetzt mehrere Jahre Ruhe war, was den Verkauf von Parfüm-Testern angeht, gibt es nunmehr ein aktuelles Urteil des Europäischen Gerichtshofes, das die Rechtslage etwas anders sieht (EuGH, Urteil vom 03.06.2010, Az.: C-127/09). Hintergrund war ein Vorlagebeschluss des OLG Nürnberg vom 31.03.2009. Kläger war die Coty Prestige Lancaster Group GmbH.
Die Parfüm-Tester von Coty durften vom Depositär (wohl der Ladenbesitzer) ausschließlich zu vorgegebenen Werbezwecken verwendet werden. Jegliche kommerzielle Verwertung, insbesondere der Verkauf von Proben, Testern oder Miniaturen war untersagt. Gegenstand des Rechtsstreites waren zwei Tester der Parfums der Marke Davidoff Cool Water Men, die aus einem Testkauf in einem Ladengeschäft einer Parfümerie aus Deutschland stammten. Die Tester trugen einen anderen Verschluss sowie die Aufschrift "Demonstration". Auch die Verpackung war eine andere. Auf einer Seite der Verpackung war der Hinweis "unverkäuflich" angebracht. Es handelte sich offensichtlich um Tester, die ursprünglich nach Singapur geliefert wurden.
Das Landgericht Nürnberg-Fürth hatte in der ersten Instanz die Klage abgewiesen, da - so hatte dies der Bundesgerichtshof auch bisher angenommen - das Markenrecht an den fraglichen Testern erschöpft sei, obwohl diese als unverkäufliche Exemplare gekennzeichnet gewesen seien. Begründet wurde die Klagabweisung damit, dass eine vertragliche Vereinbarung nicht die Grundsätze der markenrechtlichen Erschöpfung durchbrechen kann.
Streitentscheidend war für den Europäischen Gerichtshof, dass die Tester auf Grund vertraglicher Abmachung weiterhin im Eigentum des Markeninhabers stehen und der Inhalt lediglich zum Verbrauch, jedoch nicht zum Verkauf überlassen wurde. Auf Grund des Aufdrucks auf den Testern und der Verpackung sei den Abnehmern klar, dass die Tester nicht zum Verkauf bestimmt seien und deshalb ein gutgläubiger Erwerb durch Dritte ausgeschlossen sei.
Das Gericht nimmt unter dem Strich eine Erschöpfung der Markenrechte nicht an, da auf der Verpackung des Testers die Aufschrift "Demonstration" wie auch "unverkäuflich" angebracht war. Insbesondere der Hinweis "unverkäuflich" macht deutlich, dass das Markenprodukt weder innerhalb noch außerhalb der Europäischen Union verkauft werden darf.
Im Leitsatz des Urteils heißt es daher:
"Unter Umständen wie denen des Ausgangsverfahrens, in dem "Parfümtester" ohne Übertragung des Eigentums und mit dem Verbot des Verkaufs an vertraglich an den Markeninhaber gebundene Zwischenhändler überlassen werden, damit deren Kunden den Inhalt der Ware zu Testzwecken verbrauchen können, und jederzeit ein Rückruf der Ware durch den Markeninhaber möglich ist und sich die Aufmachung der Ware von der Aufmachung der den genannten Zwischenhändlern üblicherweise vom Marktinhaber zur Verfügung gestellten Parfümflakons unterscheidet, steht die Tatsache, dass es sich bei diesen Testern um Parfümflakon´s mit der Aufschrift "Demonstration" und "unverkäuflich" handelt, in Ermangelung gegenteiliger Beweise, deren Würdigung Sache des vorlegenden Gerichts ist, der Annahme einer konkludenten Zustimmung des Markeninhabers zum Inverkehrbringen dieser Flakons entgegen." "
In einfachen Worten: Ein Parfüm-Tester, der den Aufdruck "Demonstration" und "unverkäuflich" enthält und in seiner Verpackung von den üblichen Verpackungen abweicht, verstößt gegen Markenrechte und darf somit nicht verkauft werden.
[i]Nachdem das Markengesetz also unter Berufung auf die Rechtsprechung des EuGH anwendbar ist, ist ein Verkauf eines solchen Testers unter Umständen also nicht nur zivilrechtlich abmahnfähig, sondern auch strafrechtlich verfolgbar. Der Text des § 143 Markengesetz ist sicherlich im Netz zu finden. Ein aktuelles Urteil dazu gibt es aber (noch) nicht, jdfs kenne ich es nicht. Wichtig ist dann auch zu beachten, dass eine Markenverletzung im "geschäftlichen Verkehr" stattfinden muss, um geahndet werden zu können. Dazu: " Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr wird auch in solchen Fällen vermutet, bei denen ein Anbieter wiederholt mit gleichartigen, insbesondere auch neuen Gegenständen handelt. Auch wenn der Anbieter die zum Kauf angebotene Produkte erst kurz zuvor selbst erworben hat, mit dem Ziel, diese weiter gewinnbringend an Dritte zu veräußern, spricht dies für ein Handeln im geschäftlichen Verkehr (vgl. BGHZ 158, 236, 249 – Internet-Versteigerung I).Die Firma Coty Germany GmbH hat unverzüglich auf das Urteil reagiert und angefangen, entsprechende Internethändler markenrechtlich abzumahnen.
Ist möglicherweise eine nicht ganz unwichtige Info, denn sowas kostet unnötig Geld.
Zur Strafbarkeit der Entnahme von Parfüm aus einem Tester
ohne Einwilligung des Verkaufspersonals und dem Entwenden der Flüssigkeit aus dem Laden in dem zu diesem Zwecke mitgebrachten Sprayer >- probiert es nicht aus. Zumindest nicht hier im Süden. Die Staatsanwaltschaft hier bewertet das als Diebstahl geringwertiger Sachen, ganz besonders wirkt es sich für die Strafzumessung - also die Frage, wie der Täter konkret zu bestrafen ist - eher negativ aus, wenn einer daherkommt und erzählt, die Flüssigkeit sei nur zu Testzwecken entnommen worden und man habe sie natürlich wieder zurückfüllen wollen.
Das Besprühen erfüllt eine normale, sich im Rahmen bewegende Funktion des Testens. Das
unerlaubte Abfüllen hingegen nicht.
Wie gesagt: Lieber nicht ausprobieren.